Teste do etilômetro, prova, prevenção e fato típico

No Brasil, aproximadamente 45.000 pessoas morrem, todos os anos, em acidentes de trânsito e outras 400.000 ficam feridas, sendo a segunda principal causa de morte entre as mulheres e a quarta principal entre os homens, segundo a organização mundial de saúde. O álcool está relacionado a 22.000 mortes no trânsito por ano no país.

Estudos comprovam que uma pessoa aumenta seus riscos de acidente de trânsito em 50% (cinqüenta por cento) dirigindo veículo automotor após ingerir o limite de 0,6 gramas de álcool / litro de sangue, estabelecido pelo caput do artigo 306 da lei 9503/1997 (CTB), este risco aumenta para 200% (duzentos por cento) com 0,8 gramas e para 5000% (cinco mil por cento) com 1,5 gramas.

Assim, dirigir sob a influência de álcool, prevê pena de seis meses a 3 anos porém, os resultados desta conduta, são tão danosos à sociedade quanto os homicídios, traçando-se um comparativo no número de mortos dos dois casos. Mas este enquadramento é crime de mera conduta, pois não é necessário um resultado finalístico para tipificá-lo como crime, basta apenas o condutor apresentar um teor alcoólico acima do limite estabelecido por lei.

No dia 19 de Junho de 2008 a lei 11.705 alterou a redação do artigo 306 do CTB, o que antes era: "Conduzir veículo automotor, na via pública, sob o efeito de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem", passou a vigorar sem a necessidade da conduta de gerar perigo de dano, mas limitou a dosagem da concentração de álcool, criando uma nova conduta. O agente de trânsito tinha o poder discricionário em constatar a conduta do motorista em gerar perigo de dano e não importava qual a quantidade que este havia consumido para ser indiciado. Desta forma, o legislador, na ânsia de satisfazer o apelo social de reduzir as mortes no trânsito causadas pela prática delituosa, criou esta lacuna em que um condutor alcoolizado, que provoca um acidente, pode ficar até livre de inquérito.

A polêmica maior está na mensuração deste grau de alcoolemia, muitos alegam que o ato de soprar no etilômetro (aparelho utilizado para medir a quantidade de álcool no ar expelido pelos pulmões), é gerador de provas contra a própria pessoa. Imbuídos no capítulo sobre os direitos e garantias fundamentais, o princípio da legalidade e o direito do preso em permanecer calado, respectivamente nos incisos II e LXIII do artigo 5º da C.F., o primeiro garante que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer qualquer coisa senão em virtude da lei, enquanto o segundo, respaldado no art 8º do Pacto de San José da Costa Rica feito na Convenção de Direitos Humanos de 1969, garante que o preso tem o direito de não gerar provas contra ele mesmo nem nos interrogatórios, sendo que a doutrina estende este direito, não só ao preso, como também ao acusado.

Porém, levando-se em consideração que o condutor ao ser solicitado a fazer o teste do etilômetro, ainda não é nem acusado e nem preso, mas a própria recusa já indica o ato infracional, bastando a qualificação material do teste acima do limite estabelecido legalmente, para concretizar o flagrante, já que o crime pode ou não ter ocorrido. Desta forma o artigo 277 do CTB estabelece que: "Todo o condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização, sob suspeita de dirigir sob influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado."

Assim, a lei estabelece neste artigo a obrigatoriedade do exame quando utiliza o termo "…será submetido a testes…" e no art. 306 da mesma lei, o limite tolerado. Contudo, o etilômetro é um aparelho homologado, que passa por aferições anuais e que mede com excelente precisão a concentração de álcool no ar expelido, desta forma o condutor só vai gerar provas se realmente consumiu bebida alcoólica acima do limite, caso contrário o teste resultará em valor zero não passando de uma fiscalização preventiva e inibidora.

Desta forma, dois princípios constitucionais se chocam, a lei submete o cidadão a obrigatoriedade de fazer o teste de alcoolemia, conforme o artigo 5º inc II da CF e o art. 277 do CTB, porém o exclui de fazer o teste e gerar a prova que o fiscalizador precisa para tipificar o crime conforme o art. 5º inc. LXIII da CF. Mas um terceiro princípio será ainda mais agredido, o direito a vida, que consta no caput do art. 5º da CF, quando o agente de trânsito não pode fazer a prevenção devida, à medida que, dependendo do grau de alcoolemia, seria um risco iminente do condutor envolver-se em um sinistro podendo vitimar outras pessoas e a ele próprio.

Nilton César Belucio do Amaral é policial rodoviário rederal – 6ª Delegacia (Sorriso) – 2ª SRPRF/MT